從法治國到法治

　　法治是現代市場經濟和民主政治的一個核心特征，是一切向市場經濟與民主政治過渡的國家必須盡快解決的重大的現實課題。在我國，人治與法治孰優孰劣已是不爭的事實。近年來學術界的討論焦點已從人治與法制之爭轉到（以）法治國與法治之爭。對法的認識，開始由“法制”向“法治”轉變。隨著討論的展開，法治國、以法治國之類的概念也使用得越來越多。然而，法治（the rule of law）與法制（legality\legal system）、依法治國（the rule by law，亦稱以法治國，依法而治）和法治國（rechtsstaat， legal state， lae-based state，亦稱法律國家）這三者貌似相同，實則有著重大的區別，而這種區別常常被忽視或是被混淆。顯然，對這些字面含義相近的概念，尤其是對（依）法治國與法治作深入的剖析，無疑是深化對法治的認識所必需的。

　　一、源流

　　法治作為一種法律學說和法律實踐，是經過漫長的歷史積累而逐漸形成的，它來自于特定的法律思想與社會實踐的頻繁的、積極的互動。從歷史實踐看，法治的形成得益于現實中存在的某種權力平衡，得益于統治者無力集中起絕對的權力，以及因此出現的多元的權力結構。

　　中世紀后期，特別是在文藝復興時期，法治體現了反對專橫的立場，包括反對統治者的專橫行為和反對帶來專橫后果的立法。法治要求一切行動都必須服從于法律。為了確保法律是正義的，法治的鼓吹者主張一切法律都必須由自由選擇產生的、代表人民的、作為國家最高權力機關的立法機關來制訂，而且這些法律必須合乎自然的普世原則，即尊重基本的（天賦）人權。在中世紀之初的英格蘭，法律的觀念已顯然強大到迫使國王只有在得到其最有權勢的臣民（封建領主）的同意才有權進行統治。由于王權的軟弱和社會中存在多元的權力，尤其是領主的權力，1215年約翰王為取得發動戰爭所需的征稅權，在領主們的逼迫下不得不在《大憲章》上簽字畫押，這一憲章成為英語世界乃至整個西方世界的最重要的法律文件。在《大憲章》出現之前，國王握有法律的權力，甚至可以說，國王就是法律。但有了《大憲章》之后，國王必須承認他也得服從于這一法律。《大憲章》本身并不是具有多少民主內容的文件，但它給王權的范圍立下了界標，肯定了個人所應享受的人身權和民事權，從而表明了這種權力勘定范圍的工作只能由法律來完成。在西方世界中，另一個類似于《大憲章》的法律是1222年匈牙利的《金璽詔書》，但影響不及《大憲章》。盡管《大憲章》所帶來的改革十分有限，但它卻標志著法律對專制權力的勝利。（伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，北京，中國大百科全書出版社，1993，頁357；Patrick Waston & Benjamin Barber： The Straggle for Democracy ，London ，W.H. Allen & Co Plc，1990.p.128 ）因而，它也為法治在近現代的西方社會，尤其后來在美國的權利奠定了監視的法律基礎。

　　從思想淵源上看，法治的形成與十二、十三世紀逐漸盛行于整個歐洲的高水平的法律意識及某種超驗的法律價值觀有關。在古代，這種超驗的法律價值觀存在與神和自然正義之中；在現代，這種超驗的價值觀則體現在對人權、正義、自由、尊嚴等普世價值的堅定信念之中。法治的思想起源于自然法，得到了盛行的宗教意識形態的支持。根據古希臘、古羅馬和基督教的自然法思想，自然法被認為是普遍存在的根本性的法則。孟德斯鳩就認為：從最廣泛的意義上說，（自然）法是由事物的性質產生出來的必然關系。自然法，就一般意義而言，它指全人類所共同維護的一整套權利或正義。由政府制訂的法律不過是人類對這些自然法則的發現，因而是次要性的法律。所以，法治承認人類所制訂的法律必須服從于更高的自然法。法治的正當性和必要性來自與這樣一個觀念：在一切人訂的法律之上還有時時處處適用于每個人的普世法律。這意味著一切人訂的法律都必須服從于來自自然

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