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新刑訴法刑事和解制度
一、“刑事和解”的理解
“和解”通俗地講就是“私了”，“私了”是民間自行解決糾紛的一種俗稱。是指糾紛雙方不經過國家專門機關自行協商解決糾紛的統稱。我國著名的法學家卞建林指出，刑事和解實際上就是控辯雙方通過對話和協商，謀求以審判以外的方式來解決刑事責任問題。刑事和解的結果就是控辯雙方找到了刑事責任問題的非訴訟的替代解決方案，國家追訴機關放棄追訴。刑事和解的特征為：其一，將特定種類犯罪視為發生在加害人和被害人之間發生的侵權糾紛;其二，賦予當事人在這類案件的處理方式、結果的訴權處分權;其三，訴權行使的結果是排除國家刑事司法管轄權。這一處理方式能夠在很大程度上實現及時解決刑事糾紛、促進當事人之間社會關系的恢復，減輕當事人的訴訟負擔，加快被追訴人回歸社會的速度等價值目標，應當予以制度化。應當注意的是，刑事和解的實質是當事人通過對話協商排除了國家司法權，同時將刑事犯罪被轉化為了“刑事糾紛”，其最終結果便是犯罪問題非犯罪化處理，這是對國家追訴主義的重大修正，因此，必須嚴格限制適用范圍和適用程序。
以上是對“刑事和解”狹義上的理解，從廣義上說，“刑事和解，作為新型的解決刑事案件的方法，是一種平和的、協商的、合意的結案方式，是程序分流的重要途徑，是解決刑事糾紛、確定被告人刑事責任的一種方式。”[1]。新刑訴法中的“刑事和解”顯然采用的不是狹義說而是廣義說，稱其為“控辯協商”可能更為形象、準確。控辯協商是廣義上的“刑事和解”。控辯協商是我國學者受西方辯訴交易制度啟發試圖在我國建立的刑事司法制度，在審判前或審判過程中，檢察官與被追訴人達成協議：被追訴人認罪，檢察官則相應給予被追訴人實體法上的從寬處理。雖然控辯協商與狹義上的刑事和解(以下簡稱刑事和解)都在一定程度上體現國家追訴主義的松動，并在實現刑事訴訟價值多元化上有一定的同質性，但畢竟屬于不同的制度范疇，不可一概而論。根據學者的總結和對國內外相關實踐的觀察，控辯協商和刑事和解在以下方面存在區別[2]：(1)在理論基礎上，控辯協商體現起訴裁量原則，而刑事和解體現恢復正義理論或者和諧司法理論。(2)在價值取向上，控辯協商致力于刑事糾紛在法律層面的解決，而刑事和解則更關注社會秩序和社會關系的修復。(3)在參與主體上，控辯協商限于公訴機關和被追訴人;刑事和解雖然主要發生在被害人與被追訴人之間，但并不排除居間調停人的參與。(4)在適用范圍上，控辯協商可以適用于所有刑事案件，而刑事和解只能適用于較為輕微的、有明確被害人的案件。(5)在實施程序上，控辯協商仍然是公訴程序的組成部分，因而需要嚴格的程序規制，刑事和解則發生在當事人之間，司法機關的控制更多地表現為條件控制和事后救濟。(6)在法律后果上，控辯協商的法律效果往往表現為司法機關的從寬處理，而刑事和解因為其“私了”的本質屬性，其結果通常體現為放棄追訴。與刑事和解相比，控辯協商對傳統刑事司法的影響主要表現在實體結果以及程序處置方式方面，并不從根本上觸動刑事司法的核心價值，因而應當適用于所有的刑事案件。
二、刑事和解程序規定之解讀
刑事和解程序的規定主要集中在新刑訴法第277條、第278條、第279條，這三條集中規定了刑事和解的條件、案件范圍、具體方式、司法審查和法律后果。
首先，按照新刑訴法的規定，刑事和解的前提條件是犯罪嫌疑人、被告人和被害人達成了協議。這一協議的達成必須以嫌疑人、被告人真誠悔罪、對被害人提供一定形式的補償，或者為恢復雙方既有秩序付出一定的努力為前提。而協議達成的標志是，被害人對犯罪嫌疑人、被告人表達了諒解。新刑訴法對這種因“悔罪——諒解”達成的“和解協議”的內容并無規定，但不難想見，對于嫌疑人、被告人一方，應履行的義務不外乎“自愿真誠悔罪、向被害人賠償損失、賠禮道歉等”，相應地，被害人一方應履行的義務一方面是在情感上“表達對嫌疑人、被告人的諒解”，另一方面，應當在法律后果上表達類似于“既往不咎”的意思。這種“既往不咎”的意思必須被賦予一定的法律后果，否則對于達成“互利”“雙贏”的和解協議沒有任何推動效果——因為現行刑法并未把獲得被害人的諒解作為法定的減輕、免除刑罰的事由。
其次，從刑事和解適用范圍來看，新刑訴法的規定表達了立法者兩個層面上的考慮。(1)第277條第1項主要體現了對“加害-被害”關系的尊重以及對被害人利益的關切。依照犯罪學的觀點，加害人和被害人之間存在一種“犯罪互動”關系。也就是說，犯罪學認為，被害人和加害人在犯罪關系中存在互相影響的關系，加害人既是犯罪行為的主動實施者，也是受犯罪原因支配的被動反應者;被害人既是犯罪行為的被動受害者，也是犯罪原因的主動激發者。新刑訴法將刑事和解的適用范圍限于故意犯罪中“由民間糾紛”引起的、涉嫌刑法分則第4、5章罪名的犯罪，正是這一互動關系作用于犯罪評價的表現。由糾紛引起，表明被害人和加害人之間原有交往，并在交往中產生了糾紛。眾所周知，糾紛的性質就在于雙方對于同一標的物產生了相反的利益要求。利益要求不可調和、又無合適方式達成利益的妥協，才上升成刑事糾紛，并最終觸犯刑律。這就表明，被告人的行為并非自始源于對法益的敵意態度，而是由于民間糾紛的激發和升級，才實施了侵害法益的行為。因此，相比“惡意犯罪”，行為人的主觀惡性比較低，人身危險性也相對較低。從另一個角度，既然犯罪是由民間糾紛引起，那么被害人就在其中扮演著相當積極的角色。作為民間糾紛的一方，被害人的行為與被告人的加害行為存在相當強的因果關系。比較常見的情況是，被害人存在一定的過錯，被告人為了反抗被害人的較輕的侵擾，而實施了較重法益侵害行為。對這類犯罪適用刑事和解，也在一定程度與刑法理論中的被害人教義學的方向相一致。從法益內容來看，刑法分則第4、5章分別規定了侵犯公民人身權利、民主權利以及侵犯財產罪，其共有的特點是，這類犯罪并不直接針對社會或曰集體法益，犯罪行為的社會危害性主要體現在對個人法益的侵犯方面。在這類犯罪中，被害人作為直接受到不法行為侵害的對象，是否對被追訴人表達諒解，在一定程度上影響著司法機關對于犯罪的法益侵害性的評價。特別是當犯罪情節比較輕微，可能的宣告刑不超過三年的情況下，國家出于維護法秩序的考慮，處罰這類的犯罪的迫切性并不很強。因此，被害人相應地就應擁有更大的發表意見的權利。從當事人之間關系恢復的角度，既是由于“民間糾紛”而引起的犯罪，除了犯罪直接侵害的法益之外，雙方的社會關系也在這一過程中遭到了破壞。作為處在社會關系中的人，無論是被害人還是被告人都有強烈的修復社會關系，回復原有秩序的要求。也應賦予當事雙方更大的自主決定空間。(2)第277條第2項體現了刑事法律對過失犯罪較為輕緩的否定評價。第2項所列的過失犯罪，其主觀罪過形式乃是過失，主要涉及預見、結果避免義務的違反，體現出的人身危險性較低，因而立法對其可能宣告刑的限制較第1項為松。與故意犯罪相比，過失犯罪的法益侵害性主要表現為犯罪結果，如果嫌疑人、被告人在結果方面能對被害人有所彌補，則可以很大程度上降低犯罪對被害人的侵害。但由于瀆職犯罪并非一般的義務違反，而是對職務賦予的注意、結果避免義務的違反，因而違反義務本身就具有相當的社會危害性和法益侵害性。而且這類犯罪不一定針對特定被害人，而更多涉及社會秩序、職務公共安全等，又往往容易造成較大的利益流失和財富損失，因此將其排除在刑事和解的案件范圍之外，除了體現國家對此較為嚴厲的評價以外，也標明了被害人處分權的邊界——因瀆職犯罪涉及社會法益，被害人無權處分。
再次，新刑訴法第278條規定，司法機關應當對和解協議的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。這一規定對于審查雙方和解的合意而言十分必要，但應當將自愿性審查作為重點，將合法性審查作為排除條件。這乃是因為，刑事和解是否達成，全賴被害人、被告人之間是否就案件的處理方式達成了合意;而從理論上說，被害人、被告人可以基于意思自治達成任何內容的協議。因此，審查協議的自愿性就成為判斷協議效力最為關鍵的步驟。但同時，刑事和解協議畢竟不能完全等同于民事合同，當事人的處分權也不如在民事關系中那樣全面和徹底。因此應當明確，對于協議內容中屬于當事人處分權之外的內容，當事人的合意不發生法律效力;另外，如果雙方達成的合意中包含了違背公序良俗的內容，也應當確認無效。但需要注意的是，對此處的“合法性”審查不能做過于形式化的理解，因為如果拘泥于合法性的形式意義，刑事和解本身就是對刑法第3條“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規定的違反，刑事和解就沒有存在的空間了。
最后，新刑訴法第279條規定了刑事和解的“法律效果”，即“公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的規定。人民法院可以依法對被告人從寬處理。”從這一規定中，可以看出，刑事和解的效力僅僅是為相關司法機關“從寬處理”提供一個可能的前提。新刑訴法中“可以”“建議”等措辭表明，刑事和解協議在和解程序中不發生任何強制性的法律效力。
三、刑事和解程序規定之評析
如前所述，修正案新刑訴法第277、278條較為科學地規定了刑事和解的適用范圍和司法機關對其的審查。可以說，這兩條的規定較好地兼顧了個人法益和社會法益的保護，也同時兼顧了當事人訴權和國家刑罰權的平衡。但令人遺憾的是，第279條未能符合邏輯地為刑事和解規定一個合理的法律后果。新刑訴法新規定的刑事和解程序利用與自訴案件的和解有一定的同質性。根據現行刑事訴訟法第172條規定，“人民法院對自訴案件，可以進行調解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回告訴。本法第一百七十條第三項規定的案件不適用調解。”可見，自訴案件的和解結果或者是撤回告訴，或者以調解書結案;無論是那種方式，自訴案件的和解都有終結訴訟、免予追究刑事責任的效力。刑事和解既然是這一制度的推廣和擴張適用，理應在法律后果上與自訴案件的和解保持一致。但新刑訴法顯然采取了截然相反的一種做法。
依照之前的分析思路，既然刑事和解基于雙方達成的和解協議啟動，而和解協議必然包含對嫌疑人、被告人減輕或免予追究的內容，那么如果協議內容經過了司法機關的自愿性、合法性的審查，就理應具有類似于自訴和解的效力，即終結訴訟的效力;但279條顯然沒有順著恢復性司法或是當事人處分權思路繼續往下走，而是轉向了另一個方向。通過分析修正案的條文，不難看到，一個包含意思自治、權利處分的程序被硬生生地接上了國家刑罰權行使的后果。這樣，達成刑事和解的全部努力只可能產生司法機關可能的“從寬處理”這一個結果。這樣就導致了和解協議的重要性嚴重縮水，甚至只要包含被害人的“諒解”便為已足。這一方面直接損害了被害人的意志自由，并進而從實質上否定了和解的法律意義，另一方面也因未能引入和解協議中載明的條件限制而嚴重妨礙了和解功能的實現。新刑訴法對于刑事和解法律后果的規定仍然沒能脫離既有的國家機關對于部分犯罪的非犯罪化的便宜處置的模式，仍然屬于國家刑罰權裁量行使的范疇。這種方式雖然允許以雙方合意作為程序啟動的前提，但在程序的運行中卻直接將當事人的合意排除出去，必然會導致當事人意思自治和國家刑罰權產生激烈沖突，刑事和解的功能很容易因此喪失實現的可能性。
四、我國“刑事和解”的重新定位
通過前文的分析，筆者認為，應將新刑訴法中的“刑事和解”定位為狹義上的刑事和解，并賦予其一定條件下排除國家司法管轄權的法律后果。狹義上的刑事和解有利于保障被害人合法權益，促進被告人回歸社會，從而加速社會關系的修復，同時能夠促進刑事案件的分流，節約司法資源。因此，有必要通過一定的制度設置和配套措施將“刑事案件的私了加以制度化的發展，納入到國家司法統一考慮的范疇，用立法將一部分私了案件合法化，促使其從訴訟外和解轉入訴訟中和解，置于國家公權力的監督和審查下，從而對這一行為進行法律規制，使當事人的權利得到法律的保護。”[3]但這畢竟在制度上擴大了當事人處分權的范圍，對國家刑罰權的絕對性產生了一定的沖擊，和既有的刑事司法理念也存在一定的沖突，有必要首先對此進行簡要的回應。
(一)國家追訴主義與刑事和解。
對刑事和解的最大質疑在于，刑事和解違反國家追訴主義。作為人類的刑事訴訟進化到彈-劾模式以來的首要特征，國家追訴主義的內在假定為，犯罪不僅是對被害人個人權利的侵害，更是對統治者權威/社會秩序的侵害。因此對犯罪的處理應從最初的私人追訴向國家追訴過渡。現代國家的刑事司法繼承了這一原則，多以國家追訴主義作為處置犯罪的主要原則，排除私人追訴犯罪的權利。也就是說，國家有權力、有義務動用國家刑罰權追訴、懲罰犯罪，而不以被害人提出請求為前提。除了由國家公訴機關代替被害人行使追訴權之外，國家追訴主義還強調，對于刑法規定為犯罪的行為，除法律明文規定的例外情況之外，公訴機關必須追訴。與此同時，我國還對少數犯罪保留了私人追訴的權利，突出表現為，被害人對于自訴案件享有比較完整的處分權。
如此看來，刑事和解確實對國家追訴主義提出了挑戰。要回應這一質疑需要從犯罪的本質以及刑罰權的行使兩方面進行探討。從犯罪的本質角度，雖然傳統上將犯罪視為破壞社會法秩序的行為，但現代社會流行的法益侵害說則認為，犯罪首先表現為對刑法所保護的法益的實際侵害或現實威脅。這就是說，只有當犯罪由“對社會秩序的抽象破壞”能夠還原為對“刑法所保護具體法益的侵害”時，才有動用國家刑罰權加以懲處的必要。因此，針對主要侵害個人法益的犯罪，即刑法分則第4、5章的犯罪，我們很難從法益侵害的角度完全排除被害人的追訴權。畢竟這一類犯罪直接侵害的是被害人的個人法益，對法秩序的侵害是建立在個人法益侵害基礎上的間接的法益侵害。
從刑罰權行使的角度，刑事和解將原本屬于公訴案件范圍的一部分案件抽離出來，以被害人和嫌疑人/被告人之間達成諒解為前提，賦予被害人起訴選擇權，是一種權力讓渡。也就是說，針對這些主要侵害被害人個人法益的犯罪，國家有意識地將自己一部分刑罰權授權給被害人來行使。這一方面是對國家刑罰權過于關注刑罰效果，忽略被害人利益的一種修正;另一方面也通過肯定被害人的主體地位，補充、完善了國家刑罰權的實施效果。在刑事和解的語境下，刑罰權并非全然消滅，而是退居第二位。只有當事雙方不能達成和解協議，或者和解協議不能履行之時，國家才基于補充私人訴權不足的需要繼續對犯罪進行追訴。
由此，刑事和解雖然對傳統的國家追訴主義提出了挑戰，但一則個人追訴是對犯罪對個人法益侵害的必要反映，二則國家刑罰權只對被害人進行了部分的讓渡，并未全然消滅，因此國家追訴主義不足以作為反對刑事和解的理由。
(二)花錢買刑與刑事和解
從新刑訴法的規定來看，“向被害人賠償損失”是刑事和解能夠達成最典型的前提條件。有學者因而質疑，刑事和解是“花錢買刑”的合法化，不符合法律面前人人平等的原則，也因此容易成為腐敗滋生的新病灶。這種觀點不無道理，也反映出學者對制度異化的隱憂。然而，這種質疑主要出自對“平等原則”的過于形式的理解，以及賠償損失在“刑事和解”中的作用的誤判。
關于平等原則，我國刑法第4條規定，“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”這里“平等原則”的內涵有進一步界定的必要。即這里的平等，不是指結果意義上的平等，而是指機會意義上的平等。也就是說，刑法上的平等并不要求不同的犯罪人通過刑法的適用獲得同樣的實體結果，而是要求同等情況的犯罪和犯罪人適用同樣的規則來處理，享有同樣的訴訟權利，履行同樣的訴訟義務。在刑事和解問題上，不能簡單地將嫌疑人/被告人觸犯了同一條刑法規范作為同樣處理的前提，還必須考慮犯罪嫌疑人/被告人犯罪行為造成的具體危害后果、其主觀罪過、改造可能性等體現鮮明的犯罪人特征的情節。只有這樣，才能超越純粹的形式主義，將平等原則更加科學地適用于刑事司法之中。
在此前提下，若要論證刑事和解和平等原則的內在一致性，必須論證賠償被害人損失等和解的前提條件有利于促進平等原則的實現。前文已述，能夠適用刑事和解的案件都是侵犯公民人身、民主權利，或者侵犯財產的、可能的宣告刑較輕的犯罪，且犯罪人不能是累犯。這些案件有一個突出的特點，即主要侵犯的是個人法益;而且，被害人被侵害的法益都是與其生存、發展聯系最密切的利益，因此被害人所受侵害的程度是評價其法益侵害性的重要指標。因此，要想降低這類犯罪的法益侵害性，并隨之降低其在刑法上的可譴責性，必須通過一定的方式降低被害人對其權利受侵害程度的評價。在這一前提下，在法律允許的范圍內，有助于降低被害人這一評價的方式都可以被視為對達成平等原則有利的條件。而被害人在受犯罪侵害后，首先被侵害的即是與犯罪對象相聯系的犯罪客體，其次，是被害人平靜、安全生活的法感情，最后，是被害人為恢復原有生活秩序而必須付出的物質、精神努力。刑事和解首先通過犯罪嫌疑人、被告人獲得被害人諒解的真誠悔罪、賠禮道歉來平復被害人在情感上的創傷;其次通過賠償損失的方式一方面抵消犯罪給被害人帶來的直接物質損害，另一方面填補被害人恢復生活秩序所必需的物質支出。至于無法用金錢彌補的被害人在精神上受到對其直接侵害，以及被害人為恢復生活在精神上的未來支出，用賠償的方式確實無法補償的，刑事和解協議可以在法律范圍內設置其他條件，盡可能地滿足被害人的需求。
盡管如此，賠償問題確實在客觀上造成了有錢的被告人被賦予了更大的脫罪機會而顯得不平等，這就需要促進和解條件的多元化和可實施性。對于嫌疑人/被告人確實無力賠償的情況，國家應當設立一定的救助基金，幫助被害人盡快脫離犯罪的陰影，重新恢復正常的生活秩序。另外，對于當事雙方過于不合理，或者違背公序良俗的和解約定，司法機關在審查協議自愿性、合法性時有能力直接進行干預，從而最大限度地保障協議內容真實地反映雙方的和解意愿。
(三)刑罰目的與刑事和解
對刑事和解的另一有力質疑是，刑事和解對傳統的刑罰目的造成了沖擊。持這一觀點的學者主要是針對刑事和解對一般預防的沖擊提出自己的質疑的。一般預防，“是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產生的阻止其犯罪的作用。”[4]刑事和解確實會對刑罰的一般預防目的造成一定的影響。原因在于，一般預防的核心在于威嚇。在現代社會，威嚇作用主要通過罪-責-刑的嚴格、準確、迅速的對應來完成。也即，只有當行為人犯罪之后能夠得到及時的法律追究，并依法得到相適應的刑罰的處罰，才能在一般預防的意義上為社會潛在犯罪群體建立罪-責-刑的對應關系，從而有效防止后者的犯罪。而刑事和解由于加入了被害人的因素，而被害人在每個案件中的訴求、選擇都有所不同，因此以傳統刑罰目的的觀點看來，一般預防的目的因刑罰適用的不可預期而遭到破壞。這種看法的確有其道理，但并非不能推翻。傳統刑事司法確實以被告人的刑事責任追究作為中心任務，但“這種傳統的刑罰方式，雖然在實現對罪犯的懲處、彰顯社會正義上具有意義，但也帶來了監獄人滿為患、司法成本昂貴、罪犯改造不理想、被害人的實際損失難以得到彌補等巨大的負面影響”[5]，也即在傳統的刑事司法在追究犯罪的過程中忽視了刑事訴訟中的其他價值的實現需求。刑事和解即是在這一基礎上試圖兼顧其他價值的一種嘗試。除了發揮司法資源的節約利用、優化罪犯改造、彌補被害人實際損失等方面的作用，刑事和解還進一步詮釋了刑罰一般預防目的的實現方式。也即，通過強調被害人在刑事訴訟中的作用，迫使潛在的犯罪嫌疑人在犯罪之前將被害人在刑事和解中可能的舉動納入犯罪成本的考慮范疇，并在成本大于收益的情況下打消犯罪的念頭。這樣，刑罰并不因喪失確定性而失去一般預防的功能，相反，通過將被害人的行動納入潛在被告人的考慮范圍，使得一般預防的威嚇效應更加精致、具體，從而能更有效地降低普通人犯罪的可能性。
對于刑罰預防目的的另一重要面向，即特殊預防，因為刑事和解直接將犯罪人的主觀惡性大小作為達成和解的前提考量因素，因而體現著更為直接的特殊預防的功能。這一點已經得到了學者足夠的強調，此處不贅。
五、我國刑事和解制度的完善
因此，在我國刑事訴訟程序中規定狹義的刑事和解程序并無理論障礙。基于篇幅，本文無意具體討論刑事和解制度制度設置和相關支持，但從實現刑事和解功能的角度，以下問題應當得到立法者的重視：
(一)關于刑事和解適用的案件范圍。目前新刑訴法規定的案件范圍主要以刑法分則為基礎，以法益侵害類型作為基本區分，能夠在一定程度上體現刑事和解對被害人個人法益的關系，但這種規定并不全面。一方面，一些具有類似法益侵害特征的犯罪不能納入，如尋釁滋事罪、拒不支付勞動報酬罪等;另一方面，修正案規定的犯罪類型中有不少屬于“沒有特定受害人”的犯罪，出于法律規范嚴謹性的考慮，應當對其進行更為準確的界定。
(二)關于刑事和解的法律后果。前文已述，修正案第279條的規定在邏輯上并非是刑事和解的法律后果;刑事和解的法律后果必須表現為某種形式的放棄追訴，或者放棄懲罰。因此，修正案應當規定明確的刑事和解的法律后果，特別注意案件在不同訴訟階段的處理方式。
(三)關于刑事和解協議的執行。這里特別需要注意當事人“反悔”的情形。對此情形，不能一概而論，必須區分反悔發生的期間，反悔的原因，反悔對和解協議效益的影響區別處理。
(四)建立和解相關信息的處理機制。對于當事人為了達成和解而披露的案件、以及犯罪人、被害人的相關信息，在和解不成時能否在以后的刑事訴訟，或者相關法律程序中使用的問題，法律應當作出明確回答。另外，有必要確立“和解不成不加重處罰原則”[6]。
(五)注意刑事和解與其他制度的銜接。刑事和解至少與以下制度在適用范圍、作用方式等方面存在一致、類似性或者交叉性，因此在制度設計時必須注意與相應制度的協調。這樣的制度有：控辯協商制度、附條件不起訴制度、撤回起訴制度等。
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