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強行平倉的法律屬性及其條件探討
強行平倉是指倉位持有者以外的第三人（期貨交易所或者期貨經紀公司）強行了結倉位持有者的倉位，又稱被斬倉或者被砍倉。因依據強行平倉的原因不同，我國期貨市場上的強行平倉分為三類：一是因未履行追加保證金義務而強平；二是因違規行為而強平；三是因政策或交易規則臨時變化而強平。本文所指的強行平倉系第一類，即指期貨交易過程中，在期貨交易者期貨持倉所需的保證金不足，其又未按期貨交易所或期貨經紀公司的通知及時追加不足保證金時，期貨交易所或期貨經紀公司有權對期貨交易者的期貨持倉進行反向交易，將所得資金補足期貨交易者所需保證金的法律行為。由于我國目前期貨交易法尚未頒布，現有的期貨法規沒有對強行平倉的法律屬性作出明確界定，學術界對其法律屬性問題，亦即強行平倉究竟是期貨交易所或期貨經紀公司的權利還是義務，以及因強行平倉造成的損失應由誰來承擔等問題一直頗多爭論。司法實踐部門和國家期貨監管部門，對此也有不同的認識。因此，正確認識強行平倉的法律屬性問題，是準確認定期貨市場各方民事主體責任的前提，也是有效控制期貨市場風險，維護期貨市場穩定和有序發展的基礎。本文擬對強行平倉的法律屬性問題予以分析，并在此基礎上明確強行平倉的條件，以期對這個尚無定論的問題作出一個比較合理的解釋。一、強行平倉的法律屬性
對強行平倉的法律屬性，目前學術界的觀點概括起來有以下4種：一是權利說，即認為強行平倉是期貨交易所或期貨經紀公司的權利，是國家政策和法律為了保證保證金制度的實行，而賦予期貨交易所或期貨經紀公司的控制期貨市場的職能手段。二是義務說，即認為強行平倉是期貨交易所或期貨經紀公司的義務，理由是：國務院發布的《期貨交易管理暫行條例》第41條明確規定：“期貨交易所會員的保證金不足時，該會員必須及時追加保證金，會員未在期貨交易所統一規定的時間內追加保證金的，期貨交易所應當將該會員的期貨合約強行平倉。強行平倉的有關費用和發生的損失由該會員承擔；期貨經紀公司在客戶保證金不足而客戶又未能在期貨經紀公司統一規定的時間內及時追加時，應當將該客戶的期貨合約強行平倉。強行平倉的有關費用和發生的損失由該客戶承擔”。上述規定對期貨交易所和期貨經紀公司進行強行平倉規定為“應當”，此術語屬于法律規范中的“義務性規范”。且《期貨交易管理暫行條例》第58條和第59條第1款第（四）項都明確禁止會員和客戶透支交易，其主要是基于在經紀公司不允許自營的情況下，如果允許透支交易則要占用其他客戶的頭寸，很可能最終或者損害其他客戶的利益，或者損害其他會員或者交易所的利益。因此在保證金不足時，交易所或者經紀公司必須使會員或者客戶的保證金不能成為負數，故強行平倉是交易所或者經紀公司不能放棄、不能選擇的義務。[1]三是權利義務說，該觀點認為對期貨交易所或者期貨經紀公司來說，強行平倉既是權利又是義務。理由是：從法律角度看，經紀公司和客戶之間形成的期貨經紀行為是一種行紀行為。在這一行紀行為中，經紀公司以自己的名義代替客戶進行期貨合約的買賣，客戶的超額損失必然首先由經紀公司承擔。當客戶的保證金不足，又未按規定追加時，經紀公司為了維護自身的利益，避免承擔客戶自身造成的交易虧損，應該具有通過強行平倉來保護自己利益的權利。通常情況下，經紀公司不享有處分客戶保證金和持倉頭寸的權利，只有當強行平倉的條件成立時，經紀公司才擁有處分客戶持倉頭寸的權利。從這個意義上說，強行平倉是一種在嚴格條件成就時，經紀公司取得的處分客戶持倉頭寸的權利。此權利的行使，既有利于保護自己的利益，也有利于防止客戶在保證金不足的情況下的過度投機，以保證期貨市場的穩定。強行平倉是禁止期貨透支交易的具體表現形式，也是對期貨交易所或期貨經紀公司利益的一種保護。若會員或客戶不及時追加保證金而期貨交易所或期貨經紀公司不強行平倉，就可能導致允許會員或客戶透支交易，亦可能增大期貨交易風險。[2]從強行平倉行為本身來說，是在規定條件成就時，經紀公司的一項義務。既然是義務，
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