也談律師代理費的承擔

    貴報４月２７日Ｂ１版刊登了林威同志撰寫的《律師代理費不應由敗訴方承擔》的文章（以下簡稱《不》文），該文認為，律師費由敗訴方承擔會導致有失公平、影響法律服務事業的發展、增大雙方當事人的爭議差距并激化矛盾等諸多不利情況。筆者認為，上述觀點值得商榷。

    筆者首先要明確的問題是，律師代理費的承擔只應作為當事人的權利予以主張，像違約金、醫療費等一樣在案件審理中提出或放棄；而不是像法院案件受理費、執行費一樣，必須最終由法院明確分配給某一方承擔。所以，通過立法規定律師代理費由敗訴方承擔，也只是為當事人的訴訟請求確立一個法律依據，就像民法通則第一百一十九條規定人身損害賠償包括醫療費一樣，其作用在于避免無法可依的局面。

    當事人尤其是被告是否主張律師費由對方承擔，完全取決于當事人自己，立法所要起的作用是給當事人提出的訴訟請求提供法律依據，所以不存在《不》文所擔心的那樣：法院在沒有當事人請求的情況下對律師費的承擔作出分配。法院只是在當事人提出請求時才依法予以支持或駁回；如果當事人不提出該主張，法院自然也就沒有審理的必要。

    《不》文認為，案件訴訟費用的數額是固定的，但雙方律師費用的差距可能極大，讓敗訴方承擔有失公平。事實上，公平與否并不是僅僅由數額決定的，而是主要取決于雙方當事人的主觀過錯和律師費支付的合理合法性。首先，除了“公平責任外”，敗訴方均是過錯方，其因為自身的過錯給對方造成的律師費損失，是對對方財產權利的侵害，依法應當予以賠償；其次，對于任何一個案件來講，根據“誰主張誰舉證”的原則和“舉證責任倒置”的特殊規定，原被告雙方當事人的舉證責任都是不同的，也正是基于此，雙方當事人及其代理律師付出的勞動也是不同的，律師費的差距也是在所難免的。所以，不能僅僅以敗訴方承擔了對方高于己方的律師費就認為是不公平的。筆者認為，要保證當事人雙方在律師費承擔上的公平，完全可以通過立法確定一個相對的標準（比如當地律師費最高上限的８０％），并通過法官在具體案件審理中的自由裁量加以控制。有法可依才是公平的基礎。

    律師代理費由敗訴方承擔，不僅不會影響競爭機制，反而會更加促進律師積極掌握法律知識、提高業務水平，拉大不同層次之間律師的收費檔次，促進從業人員的競爭。當事人是否在意收費問題并不取決于是否能夠將該費用轉嫁到對方當事人身上，案件的勝訴或取得滿意的效果才是當事人的主要目的（畢竟只有勝訴了才能將代理費轉由對方當事人承擔）。所以，大律師、知名律師更會因為案件代理的成功率而和一般律師拉開收費的差距。《不》文作者認為所有律師都會按上限收費的擔心并不會出現，因為市場的調節手段除了收費的高低以外還有服務質量的優劣，而服務質量是關鍵性的，正所謂同質才會同價。

    《不》文提到“委托訴訟代理人是當事人的權利并不是當事人的義務”，并由此認為“既然是權利，當事人可行使可不行使，律師代理案件并不是必要的，（律師代理費）不屬于案件當事人為實現自己合法權益而擴大的損失”。筆者對此持不同觀點。根據法理，權利與義務相對應，缺一不可；權利人行使權利，義務人必應承擔相應的義務和責任。正因為一方當事人享有聘請律師的權利，而這種權利是因為敗訴方當事人的過錯所產生的，權利行使時又必然發生律師費的損失，因此，敗訴方當事人作為義務人應承擔賠償該損失的民事責任。在案件的審理過程中，誠然像《不》文作者所說，人民法院會告知當事人的有關訴訟權利，但是，試問有多少當事人對告知的權利完全理解并能加以運用？而法院并不必告知的實體權利和法律理論又有多少當事人了然于胸？根據現有的民事訴訟制度，案件事實的查明需要當事人提供充足的證據，同時需要提供證據的一方結合有關實體法的規定充分闡明證據所能夠證明的事實以及由此而產生的法律后果。因此，如何搜集證據、需要提供哪些證據、證據的取得及其形式是否合法

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