旁觀民法典編纂的得與失

　　縱覽各國現代法制發展的歷史，像中華人民共和國民法典編纂這樣在半個世紀內幾經反復、命運多蹇的事例是極其罕見的。因此，在2002年12月23日全國人民代表大會常務委員會正式開始審議民法典草案之際，雖然并沒有什么出乎意料的地方，但“千呼萬喚始出來”的感慨和激動還是不禁油然而生。可想而知，為捍衛民法原理而奔走呼號終生的佟柔先生的在天之靈，以及見證了過去那些一波三折幾多底稿的王家福教授、謝懷軾教授等前輩學者當會更加浮想聯翩吧。

　　從1998年3月起參與民法典起草作業的主要專家無疑都是今日民商法學領域的翹楚。在安排整體結構和擬訂具體內容的過程中，我們看到江平教授的睿智、梁慧星教授的邃密、王利明教授的務實互為補充、相得益彰，徐國棟教授、龍衛球教授等青年才俊的熱忱參與以及有關機構的群策群力也貢獻良多。盡管法制工作委員會的編纂活動是在學者建議稿之外另起爐灶，但正因為存在著不同文本所造成的“意見市場”和“條文競爭”的機制，最終送審的草案才能在取長補短之后達到較高的水準。如此局面、如此成就，當然應該得到充分的肯定。

　　不言而喻，民法典作為調整公民相互之間關系的基本規范，對每個人的權利義務以及日常生活都勢必產生極其深遠的影響。這就要求制定者采取慎之又慎的態度，對有關的制度設計以及種種社會利益和價值從不同的角度來進行深入的研討和反復推敲。由于中國的現代化以及經濟體制發展的路徑有其鮮明的特性，加上全球化導致社會范式大轉換，所以這次進行民法典編纂可以說是負有宏偉使命的。即：以二十世紀的制度發明的集大成為基本目標、以適應國情和未來世界趨勢的理論創新為更高追求。如果從這樣的角度來認真審視立法過程以及有關草案，不得不承認在許多方面似乎還仍然留有辯論和改進的余地。

　　有必要首先聲明的是，筆者的主要研究領域不在民法學，孤陋寡聞之處當然難免，愿意受教于各位大方之家。但留學期間受日本民法學界泰斗北川善太郎教授、奧田昌道教授等的感召，曾經把民法作為副修科目；自1996年起又一直參與國際民商事法中心（ICCLC）等的相關學術交流活動，倒也敢說不完全是門外漢。何況民法典的編纂牽涉每個公民的切身利益，每個法律人無論專攻分野如何都有充分的理由、也有不可推卸的義務來關注并行使發言權。因而在這里不揣淺陋發表幾點初步意見，謹供同行同道的朋友們參考，并乞請批評指正。

　　二

　　僅限于從本人的學術志趣和研究重點出發來考察民法體系，我認為有三個方面的、或多或少涉及公法領域的基本問題特別值得提出來加以強調。

　　第一、民法典作為協調社會之中利益沖突和價值對立的統一規范，必須具有明確的立法指導思想以及相應的公共哲學基礎。回顧一下十九世紀后期以來從無產階級運動到女權主義運動的主要意識形態之爭，包括私有與公有、契約與計劃、婚姻自主與生育有限等在內的焦點問題基本上都與民法有關。在西歐，現代民法的指導思想是啟蒙主義的自然法理論以及相應的個人權利至上觀。雖然各國法典在特定的歷史條件下可以具有妥協性，也應該反映當地的風俗習慣，但不能缺乏這樣一種作為根本標準的意識形態和正義理念；否則就會變成各種法規的大雜燴，無法確立起具有整合性的系統。在這一意義上，成功的民法典編纂不能僅僅停留在作為“經濟改革辦法”的層面，而應該在一定程度上起到“新型社會藍圖”的作用。如果中國社會的主導力量在現階段還不能就此達成基本共識，那么操之過急就反而會把需要進一步變動的不完善的現狀加以固定化，或者造成事后反復修改不已的情形，最終導致我國要制定一部彪炳史冊的民法典的愿望功敗垂成。

　　第二、這次民法典編纂的最大重點在于改變所有權結構以及相應的財產關系，以便形成更有效率的資源分配方式。但不可忘記，在羅馬法的概念中，所有權包含財產（proprietas）和支配（dominium）兩個方面，與支配者的強制性權力相聯系。盡管從德國現代私法學的先驅薩繆爾？普芬道夫起，所有權作為個人權利和抽象觀念的性質越來越得到強調，而對有體物進行絕對支配的權力的涵義則逐步淡化，但所有權的整體結構還是與統治問題以及弗里德利希？薩維尼所指出的基于“時效”的持續性“他主占有”問題等密切聯系在一起的。黑格爾更明確地指出：“一群人為共同捍衛各自的所有權及其整

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