中國(guó)銀行山東省分行與山東天馬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)總公司委托代建合同糾紛上訴案

　　山東省青島市香港中路37號(hào)。

　　法定代表人：亓峰，行長(zhǎng)。

　　委托代理人：李萍，山東德衡律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：李鵬程，山東德衡律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：山東天馬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)總公司，住所地山東省濟(jì)南市文化西路南圩子外街28號(hào)。

　　法定代表人：高培月，總經(jīng)理。委托代理人：李軍修，公司職員。

　　委托代理人：祁秀山，山東恒信達(dá)律師事務(wù)所律師。

　　上訴人中國(guó)銀行山東省分行（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中行山東分行）為與被上訴人山東天馬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)總公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)天馬公司）委托代建合同糾紛一案，不服山東省高級(jí)人民法院（1998）魯民初字第15號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，中行山東分行的委托代理人李萍、李鵬程，天馬公司的委托代理人李軍修、祁秀山到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　經(jīng)審理查明：1996年12月6日，中國(guó)銀行青島市分行（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中行青島分行）與天馬公司簽訂《委托代建協(xié)議書(shū)》，約定：天馬公司為中行青島分行在青島市東部燕兒島代建6棟宿舍樓，總建筑面積為20，500平方米，建設(shè)高度20米，局部不超過(guò)22米，容積率為1.5，總戶(hù)數(shù)240戶(hù)。工程總造價(jià)為5，825.56萬(wàn)元（包括中行青島分行支付的征地款3，360萬(wàn)元，投資方向調(diào)節(jié)稅115萬(wàn)元）平均每平方米為2，841.73元，一次性包死，天馬公司不再另收代建費(fèi)，在施工過(guò)程中也不再增、減。自驗(yàn)線(xiàn)開(kāi)工至全部工程的竣工驗(yàn)收完畢為10個(gè)月（必須在1997年12月31日前全部竣工驗(yàn)收交付給中行青島分行）。哪棟樓延誤工期一天，按該項(xiàng)工程土建費(fèi)用的千分之一罰款。配套工程哪項(xiàng)延誤一天，按該項(xiàng)工程總造價(jià)的千分之一罰款（天數(shù)和罰款數(shù)按超期天數(shù)累計(jì)追加）。該工程保修一年，自工程竣工驗(yàn)收交給中行青島分行之日起算。中行青島分行預(yù)留土建工程造價(jià)的5％作為保修金。結(jié)算面積以施工圖紙建筑面積為準(zhǔn)。經(jīng)天馬公司努力，在不影響住宅正常使用功能情況下，經(jīng)中行青島分行同意，工程如超出原設(shè)計(jì)面積（單元平面組合、戶(hù)型不變，以增加套數(shù)的建筑面積為準(zhǔn)，但最多不超過(guò)1，000平方米），其超出部分按5：5比例分成，天馬公司分得的部分中行青島分行按每平方米3，100元的價(jià)格收回，超原面積部分所需費(fèi)用由天馬公司全部承擔(dān)。如經(jīng)雙方的努力和政策影響，向市內(nèi)所交的費(fèi)用有所降低，下降的費(fèi)用雙方各受益50％，投資方向調(diào)節(jié)稅下降的費(fèi)用全部歸中行青島分行。中行青島分行在一周內(nèi)為天馬公司在該行辦理開(kāi)戶(hù)手續(xù)并撥入第一筆建設(shè)資金500萬(wàn)元，在驗(yàn)線(xiàn)開(kāi)工時(shí)撥付600萬(wàn)元，在主體工程結(jié)束時(shí)撥付800萬(wàn)元，在竣工驗(yàn)收達(dá)到質(zhì)量要求，中行青島分行扣除預(yù)留的5％保修金后撥付378.81萬(wàn)元。地款和投資方向調(diào)節(jié)稅由中行青島分行支付，并從工程總造價(jià)中扣除，其余所有的工程費(fèi)用均由天馬公司支付。在協(xié)議簽字后一個(gè)月之內(nèi)，天馬公司將3，000萬(wàn)元的資金及時(shí)存入中行青島分行，并辦理定期一年存款手續(xù)，不得提前支取。該合同有二份附件、附件一為《中國(guó)銀行青島市分行職工宿舍樓建設(shè)要求》，附件二為《中國(guó)銀行青島市分行委托山東天馬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)總公司代建銀行職工宿舍項(xiàng)目分析書(shū)》。附件二載明：基建費(fèi)每平方米700元，以20，500平方米計(jì)算，基建費(fèi)共計(jì)1，435萬(wàn)元；綠化環(huán)保金20.5萬(wàn)元、檔案儲(chǔ)蓄金10萬(wàn)元、物業(yè)管理基金38.95萬(wàn)元。工程項(xiàng)目代建費(fèi)71.75萬(wàn)元。

　　簽訂合同后，中行青島分行于1997年1月9日向天馬公司支付代建費(fèi)475萬(wàn)元，同年3月28日支付600萬(wàn)元。自1997年6月19日至8月11日，先后付款800萬(wàn)元，至天馬公司起訴時(shí)中行青島分行共向天馬公司支付代建費(fèi)2，152萬(wàn)元。1998年8月12日、13日、14日，天馬公司分別將工程的4號(hào)樓、6號(hào)樓和5號(hào)樓的鑰匙交給中行青島分行。同年9月17日，中行青島分行從施工隊(duì)處取得1、2、3號(hào)樓鑰匙。自天馬公司向一審法院起訴至本案在一審審結(jié)前，中行青島分行又向天馬公司支付代建費(fèi)5，910，003.15元，代天馬公司向施工隊(duì)支付工程款994，187.48元。

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