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試論行政指導(dǎo)的救濟 論文
文章摘要：本文從對行政指導(dǎo)的分析入手，從理論與實踐兩個角度對行政指導(dǎo)進(jìn)行分析，給行政指導(dǎo)救濟的必然性與現(xiàn)實性以理論依據(jù)，并對我國行政指導(dǎo)的救濟模式進(jìn)行構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo) 博弈分析 事前救濟 司法救濟
二十世紀(jì)資本主義國家的經(jīng)濟發(fā)展，基本上是圍繞著經(jīng)濟自由主義與國家干預(yù)主義的斗爭展開的。直到20世紀(jì)30年代全球性的經(jīng)濟危機之前，亞當(dāng)斯密“看不見的手”始終支配著資本主義世界經(jīng)濟的發(fā)展。30年代后，以“羅斯福新政”為代表的國家干預(yù)主義使資本主義世界擺脫了危機，帶來了發(fā)展的黃金時期，政府干預(yù)成為世界的主流。
20世紀(jì)70年代，“滯漲”危機宣告了凱恩斯主義的破產(chǎn)。在國家干預(yù)主義與經(jīng)濟自由主義的起落中，一種新的行政管理方式——行政指導(dǎo)應(yīng)用而生，它兼容了二者理論現(xiàn)實與政策主張的合理性，各取所長，以更為民主，寬松的手段，在一定程度上彌補了管理方法的空白，黏合了行政關(guān)系，節(jié)約了行政成本，提高了行政效率，促進(jìn)了信任、溝通、合作的現(xiàn)代行政法人精神的形成。
然而，一項制度的完善，必然要經(jīng)歷一個漫長的過程，當(dāng)前，行政指導(dǎo)已被廣泛接受并發(fā)揮了積極的作用；而對于救濟，它仍是一片空白。即使在行政指導(dǎo)發(fā)達(dá)的日本，對行政指導(dǎo)的救濟亦未作出明確的規(guī)定，使救濟問題成為行政指導(dǎo)制度的一項缺陷。
第一部分 關(guān)于行政指導(dǎo)救濟的概述
行政指導(dǎo)作為在二戰(zhàn)后才興起的行政管理模式，無論在理論還是在實踐上存在有諸多的缺陷，仍在逐步完善之中。在當(dāng)前，對行政指導(dǎo)的爭論最大的莫過于行政指導(dǎo)的救濟問題了，筆者認(rèn)為，對行政指導(dǎo)的救濟問題進(jìn)行研究首先應(yīng)從行政指導(dǎo)的理論分析入手。
一、行政指導(dǎo)的概念
相對于行政指導(dǎo)在實踐中的應(yīng)用，行政指導(dǎo)在理論上的研究還是不成熟的，各國的學(xué)者對行政指導(dǎo)的概念、性質(zhì)仍存在爭論，對行政指導(dǎo)的救濟更缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識。一個完善的行政指導(dǎo)的概念的形成，是定義者在對行政指導(dǎo)的感性認(rèn)識的基礎(chǔ)上，經(jīng)過比較、分析、綜合、概括的過程，它應(yīng)準(zhǔn)確把握行政主體、目的性、法律依據(jù)，抽象性與具體性，單方性等方面的內(nèi)容，這是對行政指導(dǎo)的性質(zhì)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)。
1、行政主體
行政主體，亦即指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織。對于行政指導(dǎo)的主體，學(xué)術(shù)界對其的認(rèn)識已趨于一致，即行政指導(dǎo)是行政機關(guān)對相對人（自然人，法人和其他社會組織）為實現(xiàn)一定目的而實施的行為，它不包括行政組織系統(tǒng)內(nèi)部上下級之間的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，因此，行政指導(dǎo)的主體也就是行政主體。日本《行政程序法》第2條規(guī)定：行政指導(dǎo)，是指行政機關(guān)在其職權(quán)或其管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。
2、目的性
行政指導(dǎo)的目的屬性是行政指導(dǎo)制度據(jù)以存在的基礎(chǔ)。就行政
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