年司法考試商法歷年真題解析—多項選擇題(18)

70.甲、乙、丙、丁設立一合伙企業，乙是合伙事務的執行人。企業存續期間，甲轉讓部分合伙份額給丁用于償債并告知了乙、丙。后甲經乙同意又將部分份額送給其情人楊某。甲妻知情后與甲發生沖突，失手殺死甲而被判刑。甲死后，其妻和16歲的兒子要求繼承甲在合伙企業中的份額，各合伙人同意甲妻和甲子的請求。下列哪些表述是正確的?

A.丁受讓甲的合伙份額為有效

B.楊某能夠取得甲贈與的合伙份額

C.甲妻可以取得合伙人資格

D.甲子可以取得合伙人資格

答案：ACD

解析：《合伙企業法》第22條規定，除合伙協議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意。合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，應當通知其他合伙人。由此A當選，B不當選。第50條規定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協議的約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業的合伙人資格。有下列情形之一的，合伙企業應當向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產份額：(一)繼承人不愿意成為合伙人;(二)法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格，而該繼承人未取得該資格;(三)合伙協議約定不能成為合伙人的其他情形。合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業應當將被繼承合伙人的財產份額退還該繼承人。由此，甲子雖然為限制民事行為能力人，但是經過全體合伙人一致同意，仍可以成為有限合伙人。按照《繼承法》第10條規定，甲妻和甲子都是甲某的第一順序繼承人，根據《繼承法》第7條的規定，繼承人的下列行為之一，喪失繼承權;(一)故意殺害被繼承人的。……本題中甲妻是過失殺死甲，因此并不喪失繼承權，在合伙人一致同意的情況下，可以成為合伙人。綜上，甲妻、甲子都可獲得合伙人的資格。故CD正確，當選。

71.甲、乙二公司擬募集設立一股份有限公司。他們在獲準向社會募股后實施的下列哪些行為是違法的?

A.其認股書上記載：認股人一旦認購股份就不得撤回

B.與某銀行簽訂承銷股份和代收股款協議，由該銀行代售股份和代收股款

C.在招股說明書上告知：公司章程由認股人在創立大會上共同制訂

D.在招股說明書上告知：股款募足后將在60日內召開創立大會

答案：ABCD

解析：《公司法》第90條規定，發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創立大會。創立大會由發起人、認股人組成。發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。所以A、D兩項是違反法律規定的。《公司法》第88條規定，發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議。因此B項是違法的。《公司法》第87條規定，股說明書應當附有發起人制訂的公司章程，并載明下列事項：(一)發起人認購的股份數;(二)每股的票面金額和發行價格;(三)無記名股票的發行總數;(四)募集資金的用途;(五)認股人的權利、義務;(六)本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。所以C項也是違法的。

72.依照我國《海商法》的規定，附于甲輪上的船舶優先權會因下列哪些原因而消滅?

A.甲輪沉沒

B.甲輪原船東將該船出售給另一船公司

C.甲輪被法院強制出售

D.請求人在船舶優先權產生之日起滿1年仍不行使

答案：ACD

解析：根據《海商法》第26條的規定，船舶優先權不因船舶所有權的轉讓而消滅。但是，船舶轉讓時，船舶優先權自法院應受讓人申請予以公告之日起滿六十日不行使的除外。《海商法》第29條規定，船舶優先權，除本法第二十六條規定的外，因下列原因之一而消滅：(一)具有船舶優先權的海事請求，自優先權產生之日起滿一年不行使;(二)船舶經法院強制出售;(三)船舶滅失。前款第(一)項的一年期限，不得中止或者中斷。所以本題的正確選項是ACD.

73.甲公司于2006年3月2日簽發同城使用的支票1張給乙公司，金額為10萬元人民幣，付款人為丁銀行。次日，乙公司將支票背書轉讓給丙公司。2006年3月17日，丙公司請求丁銀行付款時遭拒絕。丁銀行拒絕付款的正當理由有哪些?

A.丁銀行不是該支票的債務人

B.甲公司在丁銀行賬戶上的存款僅有2萬元人民幣

C.該支票的債務人應該是甲公司和乙公司

D.丙公司未按期提示付款

答案：BD

解析：《票據法》第87條規定，支票的出票人所簽發的支票金額不得超過其付款時在付款人處實有的存款金額。出票人簽發的支票金額超過其付款時在付款人處實有的存款金額的，為空頭支票。禁止簽發空頭支票。由此條可知，簽發空頭支票的，付款人可以拒絕付款，因此A項是正確的。《票據法》第91條規定，支票的持票人應當自出票日起十日內提示付款;異地使用的支票，其提示付款的期限由中國人民銀行另行規定。超過提示付款期限的，付款人可以不予付款;付款人不予付款的，出票人仍應當對持票人承擔票據責任。所以D項是正確的。支票記載的付款人不能以其不是該支票的債務人為由拒絕付款，所以A、C兩項是錯誤的。

74.某房地產開發公司被法院宣告破產。就該破產企業清償順序問題，下列哪些說法是正確的?

A.該破產企業所拖欠的民工工資按第一順序清償

B.該破產企業拖欠施工單位的工程欠款可以在破產清算程序開始前受償

C.因延期交房給購房人造成的損失按照破產債權清償

D.該公司員工向公司的投資款按照破產債權清償

答案：ABC

《企業破產法》第113條規定，破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照下列順序清償：(一)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;(二)破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;(三)普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。因此A項是正確的。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第1條規定，一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。破產企業拖欠施工單位的工程欠款可以在破產清算程序開始前受償，所以B項是正確的。因此延期交房給購房人造成的損失屬于違約而產生的債權，按照普通破產債權清償，所以C項是正確的。該公司員工向公司的投資款屬于對公司的出資，不是破產債權，所以D項是錯誤的。

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