中國(guó)當(dāng)代法律中的習(xí)慣

　　「內(nèi)容提要」本文通過司法個(gè)案的分析指出：（1）習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要作用，在特定情況下，甚至可能置換制定法；（2）習(xí)慣影響司法的途徑是案件當(dāng)事人以及法官對(duì)相關(guān)利益的追求，在這一過程中，他們會(huì)交錯(cuò)利用制定法和習(xí)慣；（3）因此， 對(duì)習(xí)慣之變遷起決定作用的并不是“文化”，而是各種物質(zhì)性的社會(huì)制約條件。

　　「關(guān)鍵詞」司法、制定法、習(xí)慣

　　任何時(shí)代的法律，只要它運(yùn)作，其實(shí)際內(nèi)容幾乎完全取決于同當(dāng)時(shí)人們理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)。　　　-霍姆斯（注：Oliver Wendell Holmes，Jr.，The Common Law， Little，　Brown， and Company，1948，p.2.）

　　一、從司法透視習(xí)慣的意義

　　在一篇關(guān)于習(xí)慣的論文中，我通過統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)指出，在當(dāng)代中國(guó)，無(wú)論是立法者還是法學(xué)家都普遍地看輕習(xí)慣，因此，習(xí)慣在制定法中受到貶抑；盡管由于社會(huì)現(xiàn)代化的要求，這種貶抑具有一定的合理性（注：《當(dāng)代中國(guó)法律中的習(xí)慣-制定法的透視》，1999年未刊稿。）。但是，由于近代社會(huì)以來(lái)普遍存在的詞與物的分離�。ㄗⅲ篗ichelFoucault，The Order of Things，An Archaeology of Human　Sciences，Random House，1970.），在任何國(guó)家， 習(xí)慣在制定法中的法定地位都必定不等于它在司法實(shí)踐中的實(shí)際地位。因此，必須仔細(xì)地考察當(dāng)代中國(guó)的司法實(shí)踐，才可能對(duì)習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)法律中的實(shí)際狀況獲得一個(gè)更為切實(shí)也更為完整的透視。

　　本文將通過我在研究中國(guó)農(nóng)村基層司法制度中碰到的個(gè)案來(lái)分析考察當(dāng)代中國(guó)司法實(shí)踐中的習(xí)慣。對(duì)于這個(gè)案件，楊柳曾進(jìn)行過初步但頗有見地的研究分析（注：楊柳：《模糊的法律產(chǎn)品-對(duì)兩起基層法院調(diào)解案件的考察》，1998年未刊稿。）。不過針對(duì)同樣的案例，由于關(guān)注的問題不同，切入的角度不同，完全有可能獲得不同的但相互兼容并互補(bǔ)的研究結(jié)果。楊柳論文的主要關(guān)注點(diǎn)是法官在案件處理中所運(yùn)用的技術(shù)。我的研究關(guān)注點(diǎn)是習(xí)慣對(duì)司法的影響，以及這種影響可能通過什么渠道，以什么方式產(chǎn)生。這后一點(diǎn)，對(duì)于一般只關(guān)心案件之結(jié)果的普通人乃至法律人也許并不重要，但是對(duì)于法學(xué)家和立法者以及關(guān)心中國(guó)法治的人們來(lái)說(shuō)，則具有特殊的意義。

　　這個(gè)個(gè)案是否具有代表性，從中獲得的結(jié)論是否具有有效性？正是預(yù)見到這樣的疑問，我才在前面說(shuō)這個(gè)案件是“碰到”的，而不說(shuō)是“搜集”或“發(fā)現(xiàn)”的。我們?cè)谡{(diào)查中并沒有抱著任何“獵奇”的態(tài)度，并不想特意尋找某個(gè)或某種特定類型的個(gè)案來(lái)印證事先的結(jié)論（事實(shí)是，我們事先并沒有什么結(jié)論甚至沒有比較細(xì)致的預(yù)想），甚至沒有試圖對(duì)某種流行的觀點(diǎn)和命題提出質(zhì)疑；我們只是想了解一下中國(guó)司法的實(shí)際情況。至于用這些案例來(lái)分析習(xí)慣，則更是在此后產(chǎn)生的想法。實(shí)際上，類似案件在中國(guó)基層司法中可以說(shuō)是司空見慣，關(guān)鍵在于你是否抱著一顆善感的心和一個(gè)勤思的腦，以及-也許對(duì)當(dāng)代中國(guó)法學(xué)家最重要的-你是否真正愿意到“底下”走一走，看一看？！

　　二、案情始末和“法律”處置

　　40年代，費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》一書中曾提到一個(gè)法律與民間習(xí)慣沖突的例子。大致情況是，某地鄉(xiāng)間有某男子同某個(gè)有夫之婦通奸，被女人的丈夫抓住，打了一頓；奸夫居然到法院告狀，要求獲得法律的保護(hù)，并繼續(xù)維持著同該婦女的婚外

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