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未 成 年 人 之 死 的 法 律 思 考論文
這是一起在司法實踐中經常發生而又令筆者始終不能析疑的普通民事案件。鑒于本案具有一定的普遍意義，特成文如下，與同行商榷。
一 、案 情 簡 介
原告之一的王某于某天早晨9時左右帶5歲的兒子去村醫療站接種疫苗。因醫療站等著接種疫苗的人很多，王某即將兒子放在醫療站門口，自行進了醫療讓先去交費。交完費后出來找不到兒子，即四處尋找，后在醫療站的西墻邊（被告劉某在此處利用農閑用手工制作水泥窗框出售，并將已做好的水泥窗框斜靠在該墻堆放，該空地為被告享有使用權的土地）發現兒子被窗框砸住，即一邊呼救，一邊用手將窗框扶起，同時另一只手將兒子拖出后沖回醫療站求救。在醫療站門口由兩位醫生進行了檢查并注射了強心針。此后不久死亡。現場的人將死者尸體抬回原告家里。原告在當天下午在沒有報警的情況下自行將尸體收殮下葬。此后兩月有余，原告在他人的指點下向法院提出訴訟，要求法院判令被告賠償原告（死者父母）死亡賠償金35260.45元，喪葬費4千元；精神損失費1萬元，共計49260.45元。法庭審理后認為原告因監護不力應承擔主要責任，被告因沒有設置警示標志而有過錯應承擔次要責任，并據此判決被告承擔死亡賠償金，喪葬費7852.09元及精神損失費1千元。原被告服從判決，均未上訴。
二、 法 律 思 考
筆者在接受被告的委托后，已預知到上述判決，實際上這樣的處理方式在本市處理相同或類似案件中已成為通例。這樣的判決在表面上似乎是非常公正的，而筆者卻認為本案中包含著許多更深刻的法律問題值得思考。
（一）、關 于 侵 權 的 認 定
這是一起人身損害賠償案件，在法律上應屬于侵權之訴。根據我國《民法通則》的規定，侵權行為包括一般侵權行為和特殊侵權行為。一般侵權行為和特殊侵權行為的歸責原則大不相同。一般侵權行為適用“過錯責任原則”，而特殊侵權行為適用“無過錯責任原則”或“推定過錯責任原則”。因本案中所涉及的侵權行為不屬于我國《民法通則》規定的九種特殊侵權行為中的任何一種，因此本案屬于一般侵權案件。眾所周知，一般侵權行為包括四個必不可缺的構成要件：即損害行為，損害結果，行為與結果之間的直接因果關系及當事人的主觀過錯。那么，本案中的被告是否實施了損害行為呢？筆者認為沒有。損害行為，在法律上不外乎表現為兩種形式。即作為和不作為。所謂作為，是指行為人用積極的行動去實施侵害他人人身、財產的行為。本案中被告在事發時并不在現場，因此根本談不上對受害人實施任何的積極行為。換句話來說，本案的被告不可能構成作為的侵權。那么，被告是否構成了不作為的侵權呢？所謂不作為，系指行為人消極地不去實施自己所應當實施的行為。“應當實施的行為”在法律上即是“義務”。也就是說，只有當行為人負有某種義務而不履行該特定義務并造成損害后果，才構成不作為侵權。可見，判斷行為人是否負有“特定義務”是認定不作為侵權的關鍵所在。從義務的產生方式來看，產生義務的方式不外乎以下三種情形：一是法定義務，即法律明文規定的義務或因行為人的法定職責而產生的義務。如監護人負有保護被監護人的人身財產安全的義務；醫生的救死扶傷的義務等。該種義務的產生必須于現行的法律的直接規定為前提。二是約定義務，即雙方當事人通過合同的形式建立起來的特定義務，也即是民法中的“合同之債”。如保管人因保管合同而產生的保管義務，承運人因運輸合同而產生的將托運人的財產或人身安全送達目的地的義務等。該種義務的產生以雙方之間的有效合同為前提。三是先行為義務，即行為人在先的某種針對特定相對人的積極行為導致相對人處于某種實質上的危險狀態時產生的解除該危險狀態的義務。如A將不熟水性的B帶到深水中游泳而致危險進負有積極援救的義務。本案中，法庭認定被告承擔次要責任的理由是被告沒有在堆放窗框的地方設置警示標志。言外之意即被告負有設置警示標志的義務。那么，該義務是什么義務呢。如果說它是“法定義務”，本人遍查建國以來的我國立法及有關的司法解釋，也沒有發現相關的規定，而如前所述，法定義務必須以現行生效法律的存在為前提。因原告與被告之間從未訂立任何形式的托管合同，故該義務更不可能是“約定義務”。那么，該義務能否構成“先行為義務”呢？筆者認為也不構成。首先，被告的在先實施的行為是堆放窗框，這一行為不是直接針對死者實施的，而是被告謀生的手段。其次，被告堆放窗框的行為本身也不具有實質性的危險，導致死者處于危險狀態的是死者自己的行為（攀援窗框）。第三，從“警示標志義務”產生的一般法理學角度而言，只有行為人提供某種具有危險
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