電大法學本科畢業論文：論法律推理中的類推(2)

時間：2024-11-02 22:31:20 學人智庫我要投稿

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　　三、對類推與涵攝的比較分析

電大法學本科畢業論文：論法律推理中的類推(2)

　　總體而言，可對類推與涵攝作如下幾種相互關聯、相互說明的對比分析：

　　第一，存在的場域不同。嚴格的涵攝是一種幾乎只存在于數學或純概念領域的關系，而類推則可以適用于幾乎所有的領域。嚴格的涵攝意味著待考察的兩個對象(A、B)之間存在清楚、完整的包含與被包含關系，也就是A的所有一切都應該被B所容納、所覆蓋，并且前者必須至少比后者多次“一點”，否則就可能不是涵攝而是等于。很顯然，在經驗中，由于“沒有兩片完全一樣的樹葉”，也就是說，各個具體事物之間幾乎總是存在這樣或那樣的差別，因此幾乎不可能存在一種可以嚴格涵攝物B的物A。相對應地，類推則僅僅以“類”為中介，因而只要A、B“性質或特征相同或相似”、“具有共同特征”[⑥]就可以歸屬為同一類型，至于其它方面是否相同或相異則可以不予考慮。而一事物的“性質”或“特征”可以從不同的角度進行分析，如對“一個學生”就可以分別這樣定性：是個性別為女的少年，因而可以與另一個性別為女的少年同類(女孩兒);是個成績特別優秀的少年，因而可以與另一個性別為男的少年同類(好學生);是個特別成熟、理性并已經完全以自己所得作為自己支出的人，因而可以與成年人同類(完全行為能力人);……可以說，正因為在以“類”為中介對兩個對象之間的關系進行考察時幾乎主要取決于考察者選定的角度、切入點，因而一方面，在面對具體經驗的時候我們幾乎總是可以進行類推;另一方面，所有的類推也幾乎總是內在地含有明顯的主觀性、可錯性。

　　第二，兩者的基礎不同。涵攝以對對象的精確、精準定義為前提，而類推則可以是基于對對象的描述進行判斷。從邏輯學的角度講，所謂定義即“屬加種差”。其中，“屬”是被定義項的上位概念，“種差”則是它所具有的特質。因此，符合邏輯的對“寵物狗”的定義可以是：寵物狗是一種專門用來逗樂子的狗。也正因為嚴格的定義已經預設了被定義項的上位概念，因此，欲確定一個對象(A)是否可以為另一對象(B)所涵攝，只需要看B是否可以作為A之定義中的“屬”即可。換句話說，如果B無法作為對A進行精確定義的“屬”并且A亦無法作為對B進行精確定義的“屬”，則A、B之間就不可能存在嚴格的涵攝關系。相對應地，在確定A、B的類推關系時，則可以不必考究其定義，或者即便進行定義也不必一定要按照邏輯學的理路進行，而只要你可以分別對它們進行適度的描述就足以作為兩者間是否存在類推關系的證據。這就正如在前文中我們分別通過對“一個學生”以及“女少年”、“男少年”、“成年人”的某些方面進行描述就可以分別把它們歸為同類一樣。

　　第三，判斷者主觀性介入的程度不同。對于兩個對象之間涵攝關系的確認，對于判斷者而言幾乎沒有主觀能動性發揮的空間——之所以說“幾乎”，是因為“判斷”本身首先當然總是具有主觀性。而兩個對象之間類推關系的確認，則內在地需要判斷者的主觀介入：他(或她)必須選定一定的角度，他必須確定多少個怎樣的層面相同就足以作出判斷。涵攝與類推的此種不同，其典型的具體表現即：判斷者在對涵攝關系進行確認時，幾乎沒有什么自由裁量的空間，更不用說揉入自己的價值判斷;而對類比關系進行確認時，他則具有較大的自由裁量空間，這種自由裁量甚至直接取決于他的價值取向——這或許尤其體現在訴訟的過程中：面對同樣的事實，原告和被告幾乎總是傾向于把該事實歸類到不同的類型之中，之所以如此，其首要、直接的原因就在于作為對抗雙方的價值取向不同。

　　如上，我們分析了涵攝與類比的一般區別。至于兩者的此種區別在司法過程中的表現，則可以借用拉倫茲(Karl Larenz)的有關論說來進行總結。根據拉倫茲，涵攝關系的確立要求在待判斷的案件事實之中，立法之法所設定的全部要素應全部出現，嚴格說來是立法概念的全部要素在特定客體上全部重現時，客體方能被涵攝于概念之下;而類型的歸屬則并不需要描述類型的各種因素都一一、并嚴格對應地出現，其能否成立主要取決于“關節點”在數量及強度上的結合程度[9](第100頁)。

　　四、類推關系亦可作為演繹推理的基礎

　　那么，如果作為法律推理大小前提的規范與事實之間存在的是一種類推、而非涵攝關系，相應的推理結果仍然可取嗎?甚至可以進一步追問，此時是否仍然合適進行演繹推理?

　　考夫曼曾明確指出，“類推的有效性相當根本地取決于比較點的選擇，而且取決于被比較者之特征。比較點的確定主要不是根據一個理性的認識，而是很大程度地根據決斷，因而取決于權力的運用”，可以說“類推不是一種邏輯的推論”，因而“毫無疑問地，類推比歸納和設證還要不確定、大膽和風險”[10](第116頁)。不得不承認，考夫曼的這一判斷實可謂切中類推的要害。以法律推理過程中的類推為例：如果說立法之法設定的要件對于法官而言可能并無多少加工的空間的話，那么，一個事實中的那些方面才是“關節點”就實在取決于法官對其手中“權力的運用”。譬如故意殺人、正當防衛的立法規范中關于故意殺人、正當防衛之要件的設定應該說是相對比較確定的，但“Tom砍死Mike”這一事實中到底是其中的哪些因素才具有決定性作用或更具有決定性作用，則直接取決于法官的判斷：其中，在典型案件中，法官的自由空間相對小得多;但在非典型案件中，則情況正好相反。這意味著，尤其是在非典型案件中，法官對每一個立法規范的每一次使用，其實都明顯地“不確定、大膽和風險”。

　　至此可以看到，類推確實不足以像涵攝關系那樣保障演繹推理結論的唯一性、準確性，但法律推理過程中規范與事實間存在的又確實恰恰是、并且只能是這種關系。因此，重要的或許不是好高騖遠式的因噎廢食，而是正視、并嘗試緩解類推所帶來的不確定性。對此，可以從兩個大的方面進行應對：

　　一是內容上的要求。有論者在談及如何提升類比推理這樣一種或然性推理的可靠程度時提出，可以從兩個方面提高類比推理結論的可靠程度：第一，盡可能增多前提中確認的共同屬性。因為兩個對象的共同屬性越多，意味著它們在自然領域(包括屬種系統)中的地位越接近。第二，盡可能比較的是兩個前提之本質屬性。因為本質屬性是對象的內在規定性，對象的其他屬性大多是由本質屬性決定的、派生的，因而如果兩對象的共同屬性如果是本質的，那么它們就有其他一系列屬性是相同的。這樣，類推的屬性也就有較大可能是它們的相同屬性之一[11]。誠然，該論者談的是類比推理而非類推，但實際上他(她?)設定的這兩個標準其實同樣可以適用于類推。換言之，我們同樣應當要求法官在選定針對當下案件的立法規范時必須一方面盡可能多地確認它們之間的共同屬性，另一方面盡可能考察它們本質屬性、“主要矛盾”方面的共同性。

　　二是形式上的要求。這主要說的是法官應當加強說理，也就是說，在判決書或庭審、判決的過程中，將自己何以確認當前選定的規范與案件事實之間構成強度最大的類推關系作出充分、詳盡的說明和證成。

　　結語：想起了唐僧

　　總之，司法過程中的類推絕不是什么洪水猛獸，或者即便它真的是洪水猛獸，也是圣僧唐玄奘西天取經必由之路上的妖魔鬼怪：它固可能作亂，但無可避免因而必須面對并正面迎敵——更重要的或許是，每一次對其所可能帶來的惑、禍之克服，都愈發加強了唐僧取經的信念，也再一次證成了其作為取經唯一候選人資格的合法性。

　　注釋:

　　參考文獻：

　　[1]沈宗靈主編.法理學[M].北京：北京大學出版社，2000.

　　[2]謝暉、陳金釗.法理學[M].北京：高等教育出版社，2005.

　　[3] 【美】波斯納.法理學問題[M].蘇力譯，北京：中國政法大學出版社， 2002.

　　[4]朱良好.法律適用邏輯涵攝技術范式的反思[J].商丘師范學院學報,2009:(5).

　　[5]【德】加達默爾.詮釋學Ⅱ：真理與方法[M].洪漢鼎譯.北京：商務印書館，2007.

　　[6]See G. Polya, Mathematics and Plausible Reasoning,New Jersey: Princeton University Press, 1954.

　　[7] 張金興.類推適用的邏輯審視[J].上海大學學報(社會科學版),1997:(6).