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《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在醫(yī)療糾紛民事訴訟中的邊緣化及處理
《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在醫(yī)療糾紛民事訴訟中的邊緣化
論文簡(jiǎn)述: 2005年9月1日是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）施行三周年的日子。我作為一名多次在醫(yī)療糾紛訴訟中以醫(yī)方或患方代理人身份參加的實(shí)踐者，始終關(guān)注醫(yī)療糾紛訴訟的理論和實(shí)踐問題，本文就是對(duì)《條例》在醫(yī)療糾紛民事訴訟中的效用進(jìn)行的觀察和思考。
2005年9月1日是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）施行三周年的日子。我作為一名多次在醫(yī)療糾紛訴訟中以醫(yī)方或患方代理人身份參加的實(shí)踐者，始終關(guān)注醫(yī)療糾紛訴訟的理論和實(shí)踐問題，本文就是對(duì)《條例》在醫(yī)療糾紛民事訴訟中的效用進(jìn)行的觀察和思考。
歷史——溫故知新：從《醫(yī)療事故處理辦法》到《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》
1987年6月29日
這是《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）發(fā)布與施行的日子。在此之前，我國(guó)沒有統(tǒng)一的處理醫(yī)療事故的規(guī)范，因此，可以說《辦法》在統(tǒng)一全國(guó)范圍內(nèi)的醫(yī)療事故處理上起了很大作用。但非常遺憾的是，或者說致命的缺陷是，《辦法》的全部?jī)?nèi)容都沒有體現(xiàn)在此之前就已施行的《民法通則》（1986年4月12日公布、1987年1月1日施行）所蘊(yùn)含的民法精神和規(guī)定的民法原則及與合同、侵權(quán)相關(guān)的條款，它是純粹行政本位的行政規(guī)范。
世紀(jì)之交
《辦法》在施行中最受詬病的是“父子鑒定”、賠償畸低和患方舉證困難。盡管在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，人民法院的裁判都沒有突破《辦法》的規(guī)定，但正是這三點(diǎn)成了眾矢之的，在受到廣泛批評(píng)后，“醫(yī)療糾紛特殊論”不再成為主流意識(shí)。
從上世紀(jì)90年代中后期到《條例》發(fā)布施行，以司法鑒定否定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定在訴訟中順理成章地發(fā)生了，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不再是醫(yī)療糾紛唯一的鑒定途徑；法院裁判更多適用《民法通則》，較少適用《辦法》，死亡賠償金和殘疾賠償金金額從千元量級(jí)上升為萬元量級(jí)，判決賠償超過百萬元的和訴訟請(qǐng)求超過千萬元案件也見諸于報(bào)端。
這一時(shí)期，部分人民法院對(duì)醫(yī)療訴訟的審判終于回歸到了適用《民法通則》（在賠償方面）和《民事訴訟法》（在鑒定和證據(jù)責(zé)任方面）的軌道。這一時(shí)期，是司法審判對(duì)《辦法》進(jìn)行實(shí)際否定的階段，這客觀上催生了《條例》。
2002年9月1日
這是《條例》施行的日子。有很多患方在等待這一天的到來，他們希望自己與醫(yī)方的糾紛能在《條例》而不是《辦法》的框架內(nèi)得到解決。《條例》與《辦法》賠償標(biāo)準(zhǔn)的直接比較，使他們對(duì)可能獲得的賠償數(shù)額充滿期待；證據(jù)規(guī)則的變化和明確（包括《條例》和2002年4月1日施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》）使他們不再擔(dān)心取證難。但患方和醫(yī)方及包括我在內(nèi)的一些法律職業(yè)人高估了《條例》的價(jià)值，低估了我國(guó)法治建設(shè)和群體法律意識(shí)的進(jìn)步。
《辦法》昨天走過的路徑，《條例》正在重蹈覆轍，這就產(chǎn)生了本文主題——《條例》在醫(yī)療糾紛民事訴訟中被邊緣化。
現(xiàn)狀——此長(zhǎng)彼消：《條例》邊緣化的主要表現(xiàn)
1、案由：醫(yī)療事故賠償糾紛減少，其他醫(yī)療糾紛增加。
2、鑒定：直接申請(qǐng)司法鑒定已沒有法律障礙，以司法鑒定取代或否定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種趨勢(shì)，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定已不是必不可少的鑒定，也不是決定性（最終被采信）的鑒定。
3、判決：適用《條例》的減少，適用《民法通則》的增多。
4、賠償：不是醫(yī)療事故也要賠償；賠償標(biāo)準(zhǔn)參照《條例》的減少，依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的增多。
搏弈——攻防有道：患方與醫(yī)方在規(guī)則內(nèi)的不同選擇
1、醫(yī)療糾紛案由的多項(xiàng)選擇
醫(yī)療糾紛是一類與醫(yī)療活動(dòng)有關(guān)的糾紛的統(tǒng)稱。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》中載明了醫(yī)療服務(wù)合同糾紛[134.（1）]和醫(yī)療事故損害賠償糾紛[214.（6）]二種醫(yī)療糾紛；最高人民法院《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）所說的醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，一般認(rèn)為除包括醫(yī)療服務(wù)合同糾紛外，還包括非醫(yī)療事故損害賠償糾紛，這就為起訴方確定案由提供了多項(xiàng)選擇。由于醫(yī)方在大多數(shù)情況是被告（在醫(yī)療服務(wù)合同糾紛中，醫(yī)方有時(shí)是原告），因此，在案由的選擇方面，患方擁有更多的主動(dòng)權(quán)。
在我和醫(yī)療糾紛專業(yè)律師代理患方的案件中，除起訴前已經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定為醫(yī)療事故的外，大多數(shù)情況下，我們都會(huì)建議患方以其他醫(yī)療損害賠償為起訴案由，這為在訴訟中選擇鑒定方式、確定賠償標(biāo)準(zhǔn)奠定了有利于患方的基礎(chǔ)。
2、鑒定方式單項(xiàng)選擇的可能性
《通知》第二條中有這樣規(guī)定：“因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進(jìn)行司法鑒定的，按照《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。”
如果患方起訴的案由是其他醫(yī)療糾紛，同時(shí)申請(qǐng)進(jìn)行司法鑒定，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)外委托司法鑒定。在實(shí)踐，由于醫(yī)方的態(tài)度不同和法院對(duì)醫(yī)療糾紛案件及鑒定理解的差異，不同法院在采取具體步驟時(shí)各有不同，通常會(huì)出現(xiàn)以下三種情況：
（1）患方申請(qǐng)司法鑒定，醫(yī)方無異議，法院委托司法鑒定。
（2）患方申請(qǐng)司法鑒定，醫(yī)方申請(qǐng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，法院以原告起訴案由為由，委托司法鑒定。
（3）患方申請(qǐng)司法鑒定，醫(yī)方申請(qǐng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，法院以應(yīng)先排除或確定醫(yī)療事故為由，委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。然后根據(jù)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的結(jié)論，再?zèng)Q定是否進(jìn)行司法鑒定：
①當(dāng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認(rèn)為不構(gòu)成醫(yī)療事故時(shí)，法院委托司法鑒定。
②當(dāng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認(rèn)為構(gòu)成醫(yī)療事故時(shí)，患方繼續(xù)申請(qǐng)司法鑒定，法院不委托或委托司法鑒定。 ③當(dāng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認(rèn)為構(gòu)成醫(yī)療事故時(shí)，醫(yī)方申請(qǐng)司法鑒定，法院不委托或委托司法鑒定。 如果患方起訴的案由是醫(yī)療事故糾紛，鑒定就只能是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，患方別無選擇。
上述情況表明，起訴案由是決定鑒定方式的重要因素，盡管醫(yī)方的態(tài)度和法院決定，可能影響鑒定的方式，但患方在其他醫(yī)療糾紛訴訟中始終單項(xiàng)選擇司法鑒定的可能性是存在的。至于患方為什么會(huì)傾向于選擇司法鑒定？人民法院為什么會(huì)在相當(dāng)程度上支持患者的選擇？這是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度本身的缺陷造成的，本人將在另文中加以討論。
醫(yī)方在選擇鑒定方式時(shí)，盡管更多地選擇了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，但這實(shí)際上會(huì)使醫(yī)方處于二難境地。醫(yī)方在選擇醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時(shí)，通常會(huì)對(duì)結(jié)論有較樂觀的預(yù)見，甚至一切均在掌控之中，同時(shí)希望通過醫(yī)療事故技術(shù)鑒定而將糾紛納入《條例》的調(diào)整范圍，可是當(dāng)鑒定得出不是醫(yī)療事故的結(jié)論時(shí)，情況就有可能向醫(yī)方愿望相反的方向發(fā)展，隨后進(jìn)行的司法鑒定一旦認(rèn)為醫(yī)療行為存在過錯(cuò)且過錯(cuò)與損害結(jié)果有因果關(guān)系時(shí)，不是醫(yī)療事故的糾紛同樣要承擔(dān)賠償責(zé)任，而且賠償?shù)臄?shù)額可能比定性為醫(yī)療事故的案件更多。
3、賠償標(biāo)準(zhǔn)的趨利性選擇
患方和醫(yī)方通過訴訟來維護(hù)自己的權(quán)益，并在規(guī)則范圍內(nèi)使權(quán)益最大化，這都是無可指責(zé)的。《民法通則》及最高人民法院根據(jù)《民法通則》做出的《解釋》與《條例》在賠償標(biāo)準(zhǔn)上存在差異，我們不妨對(duì)二者做一比較：
5、地方各級(jí)人民法院有關(guān)審理醫(yī)療糾紛案的工作文件（如《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）》）；
6、《最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》。
在上述六類規(guī)則中，地方性法規(guī)和地方各級(jí)人民法院有關(guān)審理醫(yī)療糾紛案的工作文件不具有普遍意義，我們暫不討論。我們只要認(rèn)真研讀《答記者問》，就可以了解人民法院審理醫(yī)療糾紛案件的主要思路。簡(jiǎn)而言之，對(duì)于醫(yī)療事故侵權(quán)行為引起的醫(yī)療賠償糾紛案件參照《條例》，對(duì)于非醫(yī)療事故侵權(quán)行為或者醫(yī)療事故以外的其他原因而引起的醫(yī)療賠償糾紛案件適用《民法通則》和最高人民法院的司法解釋。 《答記者問》中的這段話：“受害人的損害必須給予救濟(jì)。如果患者的生命或者身體健康因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)行為受到了損害，致害人就應(yīng)當(dāng)對(duì)患者受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。在有的情況下，雖然患者身體因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)行為受到了損害，但是經(jīng)過鑒定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為不構(gòu)成醫(yī)療事故的，當(dāng)然不能作為醫(yī)療事故進(jìn)行處理。但醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍應(yīng)當(dāng)對(duì)患者身體受到的損害承擔(dān)醫(yī)療過失致人損害的民事賠償責(zé)任。不能因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，就不對(duì)受害人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。公民的生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利，尊重保護(hù)人的權(quán)利這是我國(guó)憲法和法律確定的基本原則。不論什么性質(zhì)的侵權(quán)行為，只要損害了公民的生命、健康，就應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)賠償，這既是我國(guó)法律給受害人最基本的救濟(jì)方式，也是憲法中關(guān)于保護(hù)人的基本權(quán)利的具體體現(xiàn)。”最能反映法院的價(jià)值取向。
不同法院甚至同一法院的不同的法官在審理醫(yī)療糾紛案件時(shí)，其具體的做法各有不同。我所遇見的情況大致有三：
一是以原告的訴訟請(qǐng)求和理由，確定規(guī)則適用；二是無論原告訴訟請(qǐng)求和理由是否與醫(yī)療事故有關(guān)，首先按醫(yī)療事故糾紛的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行，當(dāng)鑒定不是醫(yī)療事故時(shí)，然后再按其他醫(yī)療糾紛的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行；三是如起訴前已進(jìn)行了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，視鑒定結(jié)論確定規(guī)則適用。在這三種情況中，除個(gè)別的案件不需要鑒定外，絕大多數(shù)都需要進(jìn)行鑒定（包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和/或司法鑒定），因此，法院對(duì)鑒定方式的選擇和對(duì)二種鑒定的甑別采信成了裁判適用規(guī)則的分水嶺。
如訴前或訴中進(jìn)行的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認(rèn)為構(gòu)成醫(yī)療事故，法院通常會(huì)適用《條例》，賠償按《條例》標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
可是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論為醫(yī)療事故的是少數(shù)，在大量被醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認(rèn)為不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛中，司法鑒定成了法院的主要選擇。在這種情況下，司法鑒定成為法院裁判的主要事實(shí)依據(jù)，而且通常是否定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的依據(jù)。
在以司法鑒定為主要依據(jù)的醫(yī)療糾紛案件中，法院通常適用《民法通則》，賠償按《解釋》標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。 審判實(shí)踐中處理醫(yī)療糾紛案件適用規(guī)則的“二元化”只是《條例》效用削弱的一個(gè)方面，而且，我認(rèn)為“二元化”現(xiàn)象是一種過渡期的表現(xiàn)，是司法對(duì)行政暫時(shí)妥協(xié)的中間產(chǎn)物。一旦“訴審一致”成為普遍遵循的原則，患方就很少有人會(huì)在訴前進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定了，很少有人會(huì)以醫(yī)療事故為訴由了，法院審理的醫(yī)療糾紛絕大多數(shù)就會(huì)是非醫(yī)療事故侵權(quán)行為或者醫(yī)療事故以外的其他原因而引起的醫(yī)療賠償糾紛；繼而醫(yī)療糾紛不再部分游離于民事法律調(diào)整范圍之外，“二元化”的現(xiàn)象就會(huì)自然消失。這時(shí)《條例》在醫(yī)療糾紛民事訴訟中就徹底地邊緣化了。
后果——各有得失：醫(yī)方與患方不同的心情
“二元化”的規(guī)則適用，當(dāng)然就出現(xiàn)了“二元化”的鑒定， “二元化”的賠償標(biāo)準(zhǔn)和“二元化”的裁判結(jié)果。“二元化”雖有其存在的現(xiàn)實(shí)理由，但它已經(jīng)產(chǎn)生了令人困惑的后果：在損害結(jié)果相同或相近的情況下，構(gòu)成醫(yī)療事故的糾紛可能比不構(gòu)成醫(yī)療事故的糾紛賠償更少；在損害結(jié)果相同或相近的情況下，不構(gòu)成醫(yī)療事故的糾紛可能比構(gòu)成醫(yī)療事故的糾紛賠償更多；這是醫(yī)患雙方都不能接受的和理解的，也是法院在裁判中難以解決的矛盾。
醫(yī)方現(xiàn)在面臨著與《辦法》邊緣化時(shí)同樣的情況。司法鑒定和醫(yī)療事故技術(shù)鑒定同時(shí)存在，法院更傾向于采信司法鑒定，而不是采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定；醫(yī)方以《條例》第四十九條第二款“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。”的規(guī)定抗辯，患方將以法律位階更高的《民法通則》第一百零六條和一百一十九條的規(guī)定回應(yīng)，并以《解釋》的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償數(shù)額；法院裁判適用《民法通則》的遠(yuǎn)多于適用《條例》。
在世紀(jì)之交，醫(yī)界內(nèi)流傳著這樣一“醫(yī)謠”：“要致富，住院做手術(shù)、做完手術(shù)就起訴”，盡管這有“以醫(yī)方之心度患方之腹”的嫌疑，但它卻是醫(yī)方在《辦法》被實(shí)際否定，《條例》尚未出臺(tái)時(shí)期的真實(shí)心理寫照。如果我們對(duì)醫(yī)方在醫(yī)療糾紛中的現(xiàn)狀以“謠”來概括的話， “一起訴，管他事故不事故，不是事故照賠付。”是為續(xù)“謠”。
以患方的立場(chǎng)，從結(jié)果方面來看，患方權(quán)益得到了更廣泛、多途徑的保障，但從過程方面來看，法院很少能在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)審結(jié)糾紛，一而再，再而三的鑒定使訴訟過程變得非常漫長(zhǎng)。如果說遲來的正義不是正義的話，司法所追求的公正與效率在醫(yī)療糾紛訴訟中并未真正實(shí)現(xiàn)。在我手上就有《條例》剛施行時(shí)就起訴的，到今天鑒定還沒有完成、一審未結(jié)的案件。患方在忍受疾病、殘疾，失去親人的痛苦的同時(shí)，還要面對(duì)艱難漫長(zhǎng)的訴訟，這無疑不是和諧社會(huì)的愿景。
對(duì)醫(yī)療糾紛規(guī)則適用、鑒定和賠償標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行“一元化”，是醫(yī)方和患方的共同心愿，但雙方的具體想法大相徑庭，具體要求也相去甚遠(yuǎn)。如何找到社會(huì)各方都能接受的平衡點(diǎn)，是一個(gè)新的課題。
結(jié)語——喜多憂少：在進(jìn)步中完善
將《辦法》與《條例》做一比較，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象：在《辦法》時(shí)代，法院裁判文書中直接適用《辦法》的情況很多，而在《條例》年代，法院裁判文書中直接適用《條例》的情況較少。這說明《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在醫(yī)療糾紛民事訴訟中的邊緣化及處理在實(shí)際運(yùn)用中，在醫(yī)療糾紛的定性和定量方面，《辦法》的實(shí)際效用遠(yuǎn)大于《條例》。《辦法》的邊緣化大致開始于它施行十年后，而《條例》的邊緣化幾乎與它誕生的同時(shí)就出現(xiàn)了。
這種比較當(dāng)然不是對(duì)《辦法》時(shí)代的追念，而是說明 上世紀(jì)90年代中后期社會(huì)各界對(duì)醫(yī)療糾紛認(rèn)識(shí)的變化并沒有因《條例》取代《辦法》而停滯，認(rèn)識(shí)上的進(jìn)步延續(xù)至今，而且還在不斷發(fā)展，《條例》從它誕生之日就已經(jīng)滯后于時(shí)代了。我不否認(rèn)《條例》在衛(wèi)生行政部門對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療事故的管理上，在醫(yī)療糾紛的自行協(xié)商和行政調(diào)解中還在發(fā)揮作用，但它在民事訴訟中的邊緣化，起碼會(huì)弱化它在自行協(xié)商和行政調(diào)解中的效用。這就是《條例》的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。
這種狀態(tài)是行政立法者和管理者所沒有想到的，也不愿意看到的，甚至現(xiàn)在也不能正視的。《條例》的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，問題不完全在《條例》本身，很多問題不是《條例》本身所能解決的。
行政法規(guī)立法的行政本位意識(shí)和它在法律體系中的位階，使《條例》設(shè)置的制度先天不足和適用范圍受限，這是《條例》邊緣化的內(nèi)在原因；在醫(yī)療糾紛民事訴訟中患方在民事訴訟程序中相對(duì)主動(dòng)的地位，在決定訴訟的走向上的優(yōu)勢(shì)，是《條例》邊緣化的外部推動(dòng)原因，人民法院司法裁判中對(duì)規(guī)則適用的選擇，是《條例》邊緣化的決定性（最直接）原因。
行政法規(guī)在民事訴訟中的實(shí)體和程序作用由盛而衰，是中國(guó)法治的進(jìn)步，《條例》的邊緣化正是進(jìn)步的表現(xiàn)之一，將醫(yī)療糾紛完全納入民事法律的軌道是大勢(shì)所趨，是正確的方向，是必然的結(jié)果。
我們期待立法、司法、行政機(jī)關(guān)及社會(huì)各界共同努力，建立符合現(xiàn)代法治要求的處理醫(yī)療糾紛的法律制度。
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