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法的第二性原理與知識產權概念
[摘要]知識產權的概念是法學界懸而未決的課惠，法的第二性原理可作為不同學說的對話起點，以法律概念的規范意義統轄概念論爭。法是行為規范，財產權概念應當突顯財產的具體形態以及由此決定的利用財產的行為方式。以法的第二性原理檢視無體財產權說和智力成果權說，二者皆缺乏足夠的規范功能。當下占據主流地位的無體財產權說和智力成果權說終將被超越，科學的知識產權概念必須闡明知識產權對象的具體形態。一、知識產權概念的現狀： 激烈的學說競爭
知識產權法學是一門體系化程度比較貧弱的學科，借用庫恩的理論來評價，知識產權法學仍處于未成熟的階段，即范式前狀態。根據庫恩的描述，范式前階段的學科對于“何為本學科的研究對象”仍有分歧，同時存在許多相互競爭的流派，學科成員之間缺乏溝通。（1）這正是知識產權法學現狀的寫照。在這個貌似繁榮的新興學科中，連“知識產權”這個最基本的概念都存在嚴重的分歧。根據筆者有限的閱讀經驗，至少有如下幾種不同的知識產權概念：
（1）知識產權是人們對其智力創造成果所享有的權利。如世界知識產權組織出版的（知識產權閱讀資料）認為：“知識產權廣而言之，意味著智力活動在工業、科學、文學和藝術領域所產生的合法權利。”[2]（p5）
（2）知識產權是基于創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利。這種表述考慮到“智力成果權”用以解釋工商業標記權時存在障礙，故刻意區分智力成果權與工商業標記權。（3）
（3）知識產權是基于信息產生的權利。如中山信弘和北川善太郎都把知識產權的對象稱為“知識財產”。中山信弘認為“所謂知識財產，是指禁止不正當模仿所保護的信息，「4」；北川善太郎則認為”信息與知識產權具有同質性“（5）。
（4）知識產權是直接支配智慧產品并享受其利益的權利。這個概念與概念（1）的區別在于：以“智慧產品”取代“智力成果”，智慧產品未必達到“成果”的創造性高度，以此解釋商標權等非智力成果權。這個概念也不同于概念（3），此處的智慧產品指負載了一定信息的信號集合，故知識產權的對象是信號，而非信息。「6」
（5）知識產權是基于無形財產享有的權利。美國學者米勒和戴維斯所著的<知識產權法概要）在導論部分指出：“也許有人要問，為什么一本書要包括（專利、商標、版權）三個性質不同的科目。它們的共同之處是，它們都具有一種無形的特點，而且都出自一種非常抽象的財產概念。”（7）
（6）知識產權是對形式進行支配的權利，知識產權賦予形式的設計人對形式的控制、利用和支配權采實現對其利益的保護。這種觀點向“知識產權是無形財產權”的觀點提出了挑戰。（8）
顯然，這些概念的分歧不在于表述的角度差異，它們之間具有實質性的競爭與沖突，包括智力成果權能否涵蓋商業標記權的爭議、信息權與信號權的沖突、無形財產權與形式財產權的沖突。因此，知識產權的體系基礎極度暖昧，人們無從知曉將知識產權諸分支聯結為整體的邏輯依據究竟何在。“分歧極大的派別之間的交流肯定是不完全的。「1」結論取決于角度，當每種學說都堅持從自己的角度解釋知識產權時，我們永遠也無法評
說各種理論的高下。但是，我們可以找到一個共識起點：法學論域之內的知識產權概念是一個法權概念，其最終目的是為了引導法律規范的設計。因此，我們在第一性上可以無
[1] [2] [3]
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