證據的程序法解釋

　　達馬斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）先生目前是美國耶魯大學法學院的教授，它主要教證據法和程序法。我在耶魯大學法學院做訪問學者期間，由于慕其盛名，也經常選他的課去聽。他講課字正腔圓，非常清楚，講一段時間就要提問，問題像連珠炮似的，其思想之深邃是通常人（包括通常的學者）所遠遠不及的，其思想之細膩，也同樣引人入勝。他已經是一個接近70歲的老學者了，但還是那么精神瞿爍，精力十分旺盛。有一次下課后，他邀請我到他的辦公室去，送了一本書給我，說要我這位“來自中國的觀察者”談談意見，這就是我現在要評論的《漂移的證據法》（Evidence Law Adrift）。我非常感謝，說一定要好好拜讀，并且提出如果允許的話，我準備翻譯此書。他說不行了，一位名叫何家弘的教授正在翻譯，翻譯權已通過耶魯出版社授予給了何家弘教授。我馬上告訴他，何家弘是中國著名證據法學者，他精通英語，長期研究比較證據法學，由他來翻譯是最適合不過了。現在轉瞬間，這本書已經翻譯出來面世了，我讀后，覺得翻譯得非常之好。達馬斯卡先生的文章著述有一個非常顯著的特征，就是其文字佶屈聱牙，詞匯量十分豐富，讀起來覺得生澀難懂，要經常查字典。所以翻譯起來，能不能做到“信”就是一個首先要解決的問題，更不用說“達”了。所謂文如其人，譯文如果能夠真實展現出著者的文字風貌，使著者而不是譯者栩栩如生地展現在讀者面前，這種譯文才應該被評為“上乘之作”，才有可能被認為到了“達”的水準。達馬斯卡不懂中文（雖然他說準備要學），如果他懂中文，也會滿意此文的翻譯。

　　正如何家弘教授在“譯者序”中所言，達馬斯卡是從歐洲的南斯拉夫移居美國的，他在美國究竟住了多長時間，我還不得而知，但何家弘教授說“多年”，我估計起碼也有十年以上了。達馬斯卡的英文如此嫻熟，也可以證明他已移居美國多年了。我這里不想考證這個問題（雖然考證這個問題也不乏意義），我只是想指出，作者的文化背景首先是大陸法系的，然后才是英美法系的。在英美法國家已浸潤多年的他，對英美的文化也會耳濡目染地產生感情，尤其是他目前還生活在那里，因此它在文中透露出來一些矛盾心理是難免的。以他那獨有的大陸法目光、深邃的大陸法思維、浩瀚的大陸法智慧，他瞧不起英美國家的那種支離破碎的證據法文化，是一定的。文章（也就是這本稿子）中時時刻刻透露出了這樣一種信息。他一方面將大陸法文化高高揚起，不僅頌揚它的過去，而且滿懷欣喜地展望未來，暗示著未來的證據法學，應當是大陸法國家一統天下的證據法學，大陸法系那種從日常生活中不加修飾或稍加修飾就進入到法律層面的證據法思維方式，一定會戰勝英美法國家那種脫離生活邏輯、技術性極強的證據法；另一方面，他又不將這種觀點明確地表述出來，相反，在書中的尾部還明顯地表示出了對大陸法證據制度的排拒，至少從英美證據制度發展來說，他認為，英美證據法的發展有其自身的邏輯和規律，雖然它已出現崩潰的跡象，但那是“死亡與再生”的另一種體驗，是英美證據制度的自我完善。他引用詩人馬修－阿若德（Mattew Arnold）的一句詩作為全書的結尾語：“徘徊在兩個世界之間，一個已經死亡，一個尚無力誕生”。這是對英美證據法學學統的宣判，同時也透露出對英美證據法未來前景的暗淡色調。這實際上已經對英美證據法學以及長期以來具有蓬勃生機的證據制度作出了“死亡宣告”，但如果果真如此，達馬斯卡先生將會遇到美國保守派學者（占據多數）的圍攻。因此，他又婉約地為英美證據法學的發展和演變指出了一條路：“普通法證據法正在崩塌的支柱，最有可能經由本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復或取代”[1].但是道路究竟在何方，達馬斯卡先生得出的結論是悲觀的，他說：“新建筑物將要呈現的面貌當然是不可預測的”（第212頁）。但是，這個結論對達馬斯卡來說，無疑具有折衷性，或者干脆說，不符合達馬斯卡思想深處的想法。按照達馬斯卡在本書前后的論述，他得出來的結論應當是：英美證據法正在死亡，而大陸證據法是永生的。他的這個結論一點也不稀奇，英國學者邊沁早在1820年就猛烈地批評過英國的

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